挪用资金罪判例,什么是揶用资金罪,揶用资金罪构成条件,揶用资金罪要判多少年
作者:郑律师    发布于:2014-12-29 16:30:48    文字:【】【】【

广东省广州市中级人民法院
刑事裁定书

(2010)穗中法刑二终字第**



  原公诉机关广州市***区人民检察院。
  上诉人陈***。因涉嫌犯职务侵占、挪用资金罪于2008**23日被羁押,同日被刑事拘留,同年729日被逮捕。现关押于广州市第三看守所。
  辩护人翁春辉,广东红棉律师事务所律师。
  广州市***区人民法院审理广州市***区人民检察院指控原审被告人陈***犯职务侵占、挪用资金罪一案,于2010322日作出(2009)荔法刑初字第425号刑事判决。判决后,原审被告人陈***不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷,认为事实清楚,决定不开庭审理。本案现已审理终结。
  原审判决认定,广州化***厂(以下简称广*厂)原为国有企业,于1998年通过改制变更为股份合作制企业,被告人陈***是该厂的副厂长兼董事,2007710日,该厂原董事长**(被告人陈***父亲)、董事苏**、陈**以书面形式授权被告人陈***代为行使其董事长、董事的职权。
  广州市广****有限公司(以下简称广*公司)是由广*厂独资成立的有限责任公司,于2007815日成立,其注册资本为6000万元,法定代表人是须**。被告人陈***是该公司的董事之一。
  19981228日,广*厂首届股东大会第一次会议讨论通过了《广州化***厂(股份合作)章程》。2000年广*厂第二次股东大会通过了新的《广州化***厂(股份合作)章程》。2007年,广*厂部分职工向广州市海珠区人民法院提起民事诉讼,要求确认广*1998年的《广州化***厂(股份合作)章程》有效,2000年的新章程无效。2008423日,广州市中级人民法院作出认定广*1998年的《广州化***厂(股份合作)章程》有效,2000年的章程不成立的终审判决时,被告人陈***即于当天违反98年章程关于本企业董事、监事及厂长在任期内要求转让其股权时,必须召开股东大会,经三分之二以上的股东表决通过方可转让的相关规定,审批同意包括其父须**(原广*厂厂长兼董事长)、陈**(原广*厂副厂长兼董事)及苏**(原广*厂财务科科长兼董事)等人的退股申请,让上述人员将所持股份全部转让给广*厂,并让原广*厂财务总监符**(另案处理)处理此事。因广*厂现有资金不足以支付上述款项,被告人陈***遂指使符**,让广*厂原财务科副科长**(另案处理)于424日以借款的方式将广*公司的4000万元注册资金挪用至广*厂帐上以作付款之用,并于425日后以2007年度审计的广*厂每股净值人民币11.41元的折算方法,回购了须**、陈**、苏**等人所持有的全部股份,并将款项划帐至上述人员各自的私人帐户上。2008623日,被告人陈***被公安机关抓获。
  原判认定上述事实的证据有:
  (一)证人证言
  1、证人陆**(广*厂股东)的证言、其所写的书面报案材料及广州市公安局经济犯罪侦查支队侦查三大队出具的《接受刑事案件登记表》等书证材料,证实其向公安机关检举上述犯罪行为的事实。
  2、证人须**(原广*厂厂长兼董事长,系被告人陈***的父亲)的证言,证实广*厂的性质和转制情况,广*公司是广*厂全资设立的子公司,注册资金为6000万元,其和陈**、苏**2007815日被检察机关带走处理,在此之前三人均写了授权委托书给陈***,将董事长、董事的职能都授权给被告人陈***行使,并委托了陈***在政府不全力支持广*厂,混乱局面没有好转的情况下为其办理退股手续,其持有广*260多万股,其中245万股是其分三次由厂董事会以奖励、配售的方式获得。
  3、证人陈**(原广*厂副厂长兼董事)的证言,证实广*厂的性质和转制情况,广*公司是广*厂全资设立的子公司,注册资金为6000万元,2000年起,其及须**等董事会成员及部分中层管理人员都曾通过奖励、配售等方式分得股份,其和须**、苏**曾同时签署董事授权委托书给陈***,授予陈***行使董事权利,2008年其在监狱内收到广*厂寄的函,告知其被免职,其在被抓之前没有委托别人代其退股。
  4、证人苏**(原广*厂财务科科长兼董事)的证言,证实广*厂的性质和转制情况,由其办理广*公司的工商登记,该公司6000万元的注册资金是全部来源于广*厂,其和须**、陈**被检察机关带走前,曾签署了一份董事授权委托书,但具体内容已不记得,其没有写过退股申请。
  5、证人高秀锦(广*厂办公室劳资员)的证言及其签认的《广州化***2007年股东大会股东名册》,证实上述名册(包括股东姓名、持股数等资料),是由其根据苏**提供的数据制作,20072月份后,其又按照符**的要求把股东的持股数录入表格中,并将此表的电子档提供给何**的事实,同时证实至2007年须**等人的持股数量。
  6、证人何**(原广*厂办公室主任)的证言,证实20084月底或5月初,被告人陈***曾跟其提及须**、陈**及苏**退股的事情,让其提供三人的股权数给财务部的**,并叫其写领款单,后其根据**算出三人各自的股权数来填写领款单,并由其和陈***、麦健文、**签名后,交**办理三人的退股手续,后其出具了一份关于三人退股原因及退股金和经济补偿金的相关证明,并经陈***同意盖上单位公章后交给**,且当时有领导(谁交代记不清)交代让其出具一份广*厂向我厂全资公司即广*公司借款4000万元的借据,其和黄**等九人也各自取得一定数额的经济补偿金,其取得29600元。
  7、证人**(广*厂财务科副科长)的证言,证实2008423日其接到符**的电话,让其准备从广*公司划款人民币4000万元到广*厂帐户,作为广*厂的借款,并将借款的单据(该单据由其和何**、陈***签名同意)交到财务科,24日广*厂的银行帐户收到了该4000万元的转帐,25日符**让其办理退股和补偿金手续,其依据领款单(由其和何**、被告人陈***签名同意)、退股申请书(其只看到须**的)、办公室出具的退股补偿金数额及证明等材料分别于425日办理了须**、陈**、苏**的退股和补偿金手续,于54日办理了符**等九人的退股和补偿金手续,并证实上述人员的退股金额是如何计算出来及各人所得的具体数额。
  8、证人黄**(原广*厂销售总监兼销售科科长)的证言,证实其于20084月底已经办理了离职手续,515日广*厂召开股东大会,其被免职后就没有回广*厂工作,其总共的持股数量为47000多股,其中8000股是2006年因其工作业绩突出而奖励配售的,且其没有办理退股。
  9、证人刘**(原广*厂车间主任兼技术总监)的证言,证实其在20084月办理离职手续,得到4万元的补偿金,515日广*厂召开股东大会,其被免职后就没有回广*厂工作,其没有持有厂的股份,不是该厂的股东。
  10、证人涂建中(原广*厂生产总监兼生产科科长)的证言,证实于20084月广*厂提出与其终止劳动合同,并支付其一笔解除合同补偿金,后在56日厂又与其签订了一份一年的劳动合同,515日广*厂召开股东大会,其被免职后就没有回广*厂工作,其拥有广*厂大约6万股股份,其中8000股是厂方配售给其的。
  11、证人雷**(曾任广*厂工会主席等职务)的证言,证实广*厂的性质和转制情况,广*公司是由广*厂划拨6000万元注册资金成立的,但实际只是租了一个房子作办公地点,是个空壳。
  12.证人冯**(广*厂董事)的证言,证实广*厂的性质和转制情况,2007815日之后,被告人陈***在厂里公布了须**、苏**、陈**的董事授权委托书后,广*厂由陈***负责管理,其在退休后并没有办理退股(转让)手续。
  (二)书证
  1、由广州市公安局预审监管支队预审三大队出具、提供的《人口基本信息表》、《港澳居民来往内地通行证信息》,证实被告人陈***的身份情况。
  2、广*厂提供的《广州市职工劳动合同》、《普通股东资料》、《股权变更记录》等书证材料,证实被告人陈***在广*厂的任职及持股情况的事实。
  3、由广*厂提供的《企业法人营业执照》、相关的工商登记资料,证实该企业性质为股份合作制企业、企业的相关情况及企业是从1998年改制为股份合作制企业的相关情况。
  4、由广*公司提供的《企业法人营业执照》、《公司设立登记申请书》、《出资情况表》、《开户许可证》、《报告书》、《广*公司董事、监事、经理、法定代表人任职证明》等书证材料,证实该企业为广*厂法人独资的有限责任公司及企业成立的相关情况,且被告人陈***是该公司的董事之一。
  5、由须**、陈**、苏**分别签订的《股东授权委托书》、《董事委托书》及《授权委托说明》等书证材料,证实三人于2007710日将董事长(厂长)、董事职权授予被告人陈***,须**、苏**将股东权授予被告人陈***行使的相关情况。
  6、广*厂提供的《关于申请购买职工集团股股权的请示》、《关于广州化***厂购买职工集体股股权有关问题的批复》等书证材料,证实广*厂于1999年经国资局同意回购股份的相关情况。
  7、由广*厂提供的《关于给予经营者须**奖励的董事会决议》、《给全体股东和全体职工的公开信》、董事会会议内容纪要等书证材料,证实在广*厂回购股份后,须**、陈**、苏**等人通过奖励等方式获得上述股份的相关情况。
  8、中国银行出具的《中国银行对帐单》、《中国银行已出帐对帐单》、《帐户信息查询》、《客户信息查询单笔调报显示》及中国工商银行金碧支行出具的记录表等书证材料,证实广*厂于2008424日将广*公司的4000万元注册资金调至其帐上的事实。
  9、须**的《退股申请书》、《个人开户申请表》、须**、苏**、陈**的存折复印件、《活期历史明细清单》、广*厂出具的《证明》及提供的银行明细表等书证材料,证实广*厂将上述退股的款项划拨给三人的事实。
  10、广州立诚会计师事务所有限公司出具的《报告书》,证实计算每股净值的依据。
  11、广州市公安局经济犯罪侦查支队侦查三大队出具的《扣押物品、文件清单》,证实缴获的帐册等物品正扣押在公安机关。
  12、广州市海珠区人民法院作出的(2007)海民二初字第11**号民事判决书、广东省广州市中级人民法院作出的(2008)穗中法民二终字第5***号民事判决书及《广州市化***厂(股份合作)章程》(1998)、(2000)两份,证实经法院于2008423日终审判决确认广*1998年的公司章程有效,2000年的公司章程不成立。
  13、广州市公安局经济犯罪侦查支队侦查三大队出具的《抓获经过》及《陈***职务侵占案破案报告》,证实抓获被告人陈***及本案侦破的情况。
  (三)被告人供述
  被告人陈***的供述,证实自20077月底8月初,其父须**因退休将其董事长和厂长的职权授予其行使,同时向其授权的还有董事陈**和苏**20084月,广州市中级人民法院判决广*2000年章程无效,其再次考虑须**的退股申请,在须**的退股申请上加批了按规定办理,并交给符**跟进此事,后因符**称需要提供一个工商银行帐户,其把须**的身份证交给符**,让符**帮忙开帐户,后符**把转好帐的工商银行存折交给其,另外,广*公司是广*厂全资建立的有限责任公司,该公司成立后并没有发生过经营活动,因符**在办理上述退股事项时向其反映广*厂的资金不够支付须**等人的退股费用,其同意从广*公司的注册资金中调回4000万元支付上述费用,并由符**具体跟进,同时办理退股和获得补偿金的还有黄**等人的事实。
  原审判决据此认为,被告人陈***利用职务之便,挪用本单位资金进行非法活动,数额巨大,其行为构成挪用资金罪,应依法予以惩处。公诉机关指控被告人陈***犯挪用资金罪的事实清楚,证据确凿,指控的罪名成立,应予支持,惟指控被告人陈***的行为构成职务侵占罪的证据不足,不予认定。上述出示的相关证据,可证实被告人陈***在明知广*1998年的公司章程已被确认为有效章程的情况下,违反该章程关于董事转让股份的规定,未履行相关合法程序,擅自批准回购上述人员的股份,且为了能支付上述款项而以借款的形式挪用广*公司的4000万元注册资金,其行为已符合挪用资金罪的犯罪构成要件,应依法认定为挪用资金罪,被告人陈***及其辩护人该方面的辩解和辩护意见,与查明的事实不符,不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定,判决如下:一、被告人陈***犯挪用资金罪,判处有期徒刑五年。二、缴获的款项26247964.32元,返还被害单位广州市广****有限公司。
  宣判后,原审被告人陈***提出上诉称:案涉4000万元资金系广*厂根据董事会决议调回并应用于企业内部正当的经营管理活动,是企业自用,而不是挪作他用。其个人并无利用职务便利挪用本单位资金的行为,也没将资金归个人使用或者借贷给他人的事实。请求二审法院宣告其无罪。
  辩护人的辩护意见是:1、本案涉案资金的性质属广州化***厂所有,上诉人没有挪用行为。2、上诉人的行为不符合挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的任何一种应当定罪处罚的情形,不构成犯罪。3、本案没有证据证明上诉人进行了非法活动。4、本案本质上属民事争议,不应上升为刑事案件处理。5、原审认定上诉人挪用广*公司的注册资金4000万并指使财务人员将须**的退股金等分别划到须**等人的私人帐户上的事实不清、证据不足。6、原审法院对上诉人及辩护人提交的证据未予列举。
  经审理查明,原审判决认定上诉人陈***利用职务之便,挪用本单位资金进行非法活动,数额巨大的犯罪事实清楚,所依据的证据,均经原审庭审公开举证、质证,证据来源合法、确实、充分,本院予以确认。
  关于上诉人陈***及其辩护人的上诉意见综合评判如下:1、广*公司是依法成立的有限责任公司,是企业法人,具有独立的财产权,其资金不得任意挪用。2、上诉人陈***指使财务人员以借款方式挪用广*公司4000万元注册资金到广*厂账上用于支付须**等人的退股金的事实,有证人何****的证言,银行对账单等书证材料及陈***的供述证实,证据间互相印证,足以认定上述事实。3、已被确认为有效的广*1998年公司章程规定本企业董事、监事及厂长在任期内要求转让其股权时,必须召开股东大会,经三分之二以上的股东表决通过方可转让。本案中,陈***违反公司章程擅自审批同意须**等人的退股申请并支付退股金,属违法的股份回购行为。4、广*厂第三届董事会第六次会议的董事会决议是在广*公司成立前作出的,在广*公司成立后,其关于划回验资资金的决议已失去执行条件,不能执行。陈***作为广*公司董事,利用职务便利,以借支方式将广*公司4000万元资金划到广*厂,用于进行违法的股份回购行为,其行为属挪用本单位资金进行非法活动的行为,构成挪用资金罪。5、上诉人及辩护人在原审中提交的董事会决议等证据与公诉机关提交的证据存在重复,且不足以证明上诉人无罪的辩解,故原审法院不予列举并无不当。综上,上诉人陈***及其辩护人的上诉意见均据理不足,本院不予采纳。
  本院认为,上诉人陈***利用职务之便,挪用本单位资金进行非法活动,数额巨大,其行为构成挪用资金罪,应依法予以惩处。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪和适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:
  驳回上诉,维持原判。
  本裁定为终审裁定。

  

审 判 长  ***
代理审判员  
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代理审判员  
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二O一O年 ** **

书 记 员  ***

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